如何制定好有限公司章程

　　一、有限责任公司章程的必要内容

　　有限责任公司的内容，一般包括三个方面，一是绝对必要记载事项;二是相对必要记载事项;三是任意记载事项。《中华人民共和国公司法》( 2005年修订)(以下简称《公司法》)第二十五条规定了章程的记载事项。从该条的内容可以看出，它规定的事项属于法定必要记载事项。

　　有限责任公司章程应当载明下列事项，并应当在相关细节处下功夫：

　　(一)公司名称和住所。公司名称经过工商登记机关预先核准后，应当按照预先核准的名称在章程中载明。章程中载明的住所为公司的主要办事机构所在地。所谓“主要办事机构所在地”，是指执行公司的业务活动、决定和处理公司事务的机构所在地。在公司的办事机构有多个并位于不同地方时，则以“主要办事机构”为公司的住所。早在1997年，笔者的一位朋友和他人注册成立了一个实业公司，公司旗下的两个煤矿分别位于两个相邻的县市，在确定公司住所问题上当时股东意见并不一致，经过多方争取，最终确定在朋友所在的城市，在当地工商局完成了公司注册。事后证明，住所地的选择对确定讼诉管辖、债务履行地、纳税机关、参加煤炭资源整合等事关公司重大利益的事项均有着重大影响。

　　(二)公司经营范围。当前，公司的经营范围，属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准，其他一律不作限制。在笔者近期办理的一起银行不良资产债权转让合同纠纷案件中，作为债权受让人的河南某实业有限公司，在工商登记机关备案的经营范围为：“法律、行政法规禁止的，不得经营;应经审批的，未获批准前不得经营;法律行政法规未规定审批的，自主选择经营项目，开展经营活动。”笔者建议，在专业化经营成为企业的一种不可阻挡的潮流时，经营范围在工商备案登记放开后，并不意味着企业可以为所欲为，而是应该专注于某一个专业领域做实做透，万不可“眉毛胡子一把抓”，要立足主业，稳健发展。

　　(三)公司注册资本。笔者建议，要特别注意《公司法》对公司注册资本规定的变化，一是将注册资本由全体股东“实缴的出资额”修订为“认缴的出资额”;二是允许分批出资，首次出资额不得低于注册资本的20%， 也不得低于法定的注册资本最低限额 ，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足，其中，投资公司可以在五年内缴足。三是有限责任公司注册资本的最低限额由原来的10万元调整为为3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

　　(四)股东的姓名或者名称。 股东为自然人时，要写明股东的真实姓名和住址，要与身份证上的姓名一致，还应载明股东个人的身份证号码。股东为法人时，除记载法人股东的名称和住所，还应载明其法定代表人的姓名。在这里，不能回避的是，在现实经济生活中存在着大量的“公司实际控制人”，《公司法》将其定义为：“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”虽然“实际控制人”并不在公司章程中予以记载，但在个别公司中，却控制着公司的经营管理。因此，处理好“实际控制人”与每个股东之间的关系，则是公司能否健康发展的基石，而这需要更多的是商业经验和法律智慧。

　　(五)股东的出资方式、出资额和出资时间。依据《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。公司章程在规定股东出资时间时，需要注意的是，《公司法》允许分期出资，要对每期的出资额、出资日期作出明确规定，如果规定不明，很可能日后会给公司及股东之间的纠纷埋下祸根。

　　(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。公司的机构设置有两种模式，一种是规模较大的公司同时设立股东会、董事会、监事会，另一种是股东人数较少、经营规模较小的可以只设立股东会、执行董事、执行监事，执行董事可以兼任公司经理。公司机构的职权、表决程序、议事方式、会议日期等规则都应当结合公司的实际情况，在公司章程里予以规定，但这些规定不得违背《公司法》对有关上述几项规定的法定限制。《公司法》第二章第二节对公司机构的职权分别作出了规定。须明确的是，在制定公司章程时，可以赋予公司机构法定职权以外的其他职权，但是公司章程中不能有限制公司机构所享有的法定权利的规定，否则，该部分规定无效。

　　(七)公司法定代表人。有限责任公司的法定代表人因公司机构设置的不同而不同。按照《公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

　　(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。公司章程还可以规定股东会会议自己认为应当载明的其他事项，所涉及的范围很广。在实际工作中，这些事项因企而异，往往被很多股东在制定章程时所忽视，应当引起大家的重视。试举例说明：

　　1、分公司的设立。股东发起设立有限责任公司时，还可以同时设立分公司。分公司不具有独立的法人资格，其民事责任要由总公司承担，所以分公司不必制定独立的章程。关于设立分公司的有关事宜，可以在公司章程中予以规定。

　　2、公司对外投资和担保的限制。《公司法》第十五条规定：“ 公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

　　3、关于公司内部管理的规定。有限责任公司章程除规定股东会、董事会、监事会等组织机构外，还可以就其他组织设置、规章制度等作出规定。如可在公司章程中规定职工代表大会的设置、职权和议事规则，还可以规定奖惩制度、劳动用工制度等经营管理的具体制度。

　　4、关于股东、董事开会代理出席的规定。公司召开股东会、董事会时，股东或者董事可能因另有他事无法参加，这是就有委托他人出席会议的必要。股东在制定章程时，可以就代理出席股东会、董事会的办法、要求、程序予以规定。

　　二、公司章程条款设置中的法律风险

　　公司章程条款并不是简单照抄法律规定就能够起到作用的，法律规定往往过于原则，在实际运用时缺乏可操作性，公司自身章程要解决的问题就是将这些原则性的规定细化，使其具有可操作性。章程规定的好坏，直接关系着公司治理法律风险的大小，尤其在股权结构比较复杂的公司，缺乏好的章程带来的法律风险往往会引发严重的后果。

　　(一)公司组织和活动规则条款的法律风险

　　《公司法》第四十四条、第四十九条规定，股东会和董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的以外，由公司章程规定。《公司法》第四十五条规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。《公司法》第四十六条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。”《公司法》第五十一条第二款规定，执行董事的职权，由公司章程规定。《公司法》第四十三条第二款规定，有限责任公司股东会定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。《公司法》第一百七十条规定：“公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。”对于上述情形，如果公司章程中也没有具体规定，相应的组织和活动将因无章可循而陷入混乱。

　　(二)出资条款的法律风险

　　长期以来，我国法律对于公司成立的出资形式限定较为严格，只能以货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权五种方式出资，而且出资时间限定为公司成立时一次性出资，因此该条款的约定较为简单。2005年修订的《公司法》对此问题作出修改，使出资条款成为了章程一个重要的条款，约定不完善产生的法律风险形式也变得多样起来。无论是出资形式还是出资时间都给了投资者更多的约定空间。以非货币方式出资的形式，扩展到股权、债券、商标权等一切可以用货币估价并可以依法转让的财产。为确定这种出资的估价，《公司法》规定应当进行评估。但章程若无明确约定，股东因评估机构选任的权利同样可能发生争议。

　　由于《公司法》允许股东出资时间长达2年，投资公司则长达5年。因此，分次出资问题发生争议的概率较之一次性出资方式更高。另外，若股东每次出资并不是按照最终占出资份额的比例进行时，因此实际缴纳出资和约定的出资份额不符，股东按照实际缴纳出资比例还是按照约定的出资份额比例行使股东权利，若缺乏约定很容易发生争议。如某位股东以知识产权作为出资，其出资无法进行划分而分次缴纳，只能一次性出资，其他股东分次出资，在两年内公司赢利按照何种方式分配只能依赖公司章程规定。通常而言，公司出资形式越简单，出资周期越短，法律风险越低;反之，法律风险则越大。

　　(三)股东会决议事项条例款的法律风险

　　根据对公司经营影响的重要程度不同，《公司法》列举了若干须经特别决议的事项。法律规定的特别决议事项，仅仅是普遍认为对公司有重大影响的事项。诸如发行公司债券、董事或者经理可以同本公司订立合同或者进行交易等事项，一些公司股东会认为这些事项非常重大，但章程没有列入股东会特别决议事项。一旦出现类似情况，股东争执对公司经营影响的法律风险不可忽视。

　　《公司法》规定,董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务，但并没有进一步规定解除职务的合理理由，以及解除职务的程序和方法。而没有哪个公司的股东认为自己没有权利解除董事的职务，没有章程具体规定解除董事的条件和程序，发生纠纷或诉讼的概率就会增大。

　　股东会对公司重大事项不断作出各种决议，随着公司的发展，公司不可能像刚起步创业时具有同样的理念和思路，股东会决议事项条款安排不当的法律风险会随着公司的发展不断增大。

　　(四)股东会和董事会权限划分的法律风险

　　在公司事务中，股东会与董事会之间的关系并不是一个很容易处理的问题。而且，能够引发这两个机构之间的争议，往往是一些事关公司大局的事情。公司章程一个重要作用就是划分这两个机构的权限。然而多数公司章程只简单抄写《公司法》的规定，法律的规定具有高度的概括性，往往难以直接进行操作。

　　例如，《公司法》第三十八条规定股东会有权决定公司的经营方针和投资计划;第四十七条第(三)项规定董事会有权决定公司的经营方针和投资方案。然而，法律缺乏更明细的权限说明，到底何种程度是经营方针，何种程度是经营计划在实践中有时难以说清。权限划分不清，发生争议和纠纷的概率就会增加。

　　(五)法定的章程决定事项条款的法律风险

　　《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。《公司法》第一百七十条规定，公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。关于上述事项法律仅仅为公司章程规定提供了选择范围，并没有明确作出规定，章程若缺乏相应的规定，则法律风险必然存在。

　　在解聘会计师事务所的问题上，法律还规定了会计师事务所陈述意见的权利。关于该权利如何实现，并没有具体规定。我们很难想象公司召开股东会讨论公司的重大事项时，邀请一个自己拟解聘的会计师事务所人员列席。为避免这样的'情况出现，必须在章程中提供其他有效方式以实现会计师事务所陈述意见。

　　一份好的公司章程需要在设置每一个条款时都充分考虑到公司需要和实际操作。2005年《公司法》修订后，允许公司章程规定更多的事项，甚至排除公司法任意性规定内容的适用，章程的意义进一步得到提升。然而，几乎所有的公司都存在章程规定不完善的法律风险，只是这种法律风险转化为法律危机的诱因发生概率较低，大量的公司对这种法律风险浑然不知。因公司章程发生的纠纷，对公司的损害无疑是巨大的，这种法律风险是低概率、高损失的风险。

　　三、制定公司章程应特别注意的问题

　　公司章程的制定，不仅关系到公司设立行为是否有效，而且直接影响到有限责任公司设立后的运营效果。因此，制定公司章程决不能马虎从事，而必须做到合法、周密、明确，应当特别注意以下四个问题。

　　(一)法律规定的绝对必要记载事项必须予以载明

　　我国《公司法》第二十五条所规定的前十个方面的事项，都是公司得以设立和运营所必不可少的，任何事项的遗漏，都会造成公司章程的无效，从而公司也就无法注册登记，因此，在制定有限责任公司章程时，要特别注意将章程规定的内容涵盖所有必要记载事项。另外，关于这些必要记载事项的规定，还必须做到合法、真实、明确。所谓合法，是指这些事项的规定不得与《公司法》及其他法律、法规的规定相违背。如不得规定公司的注册资本为2万元。所谓真实，是指这些事项的规定必须与实施情况相符，不得弄虚作假、捏造事实。如不得虚报公司的注册资本或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，否则，将根据《公司法》第一百九十九条的规定承担法律责任。所谓明确，是指这些事项的规定必须清楚、明白、不能含混不清。如章程必须具体地写明公司的全称及详细地址。

　　(二)我国《公司法》的有关规定是制定公司章程的依据

　　《公司法》对有限责任公司章程的内容、公司命名规则、注册资本最低限额、股东出资方式、股东转让出资的条件、公司的组织机构、公司的合并与分立、公司的解散与清算等问题都有较为详细的规定。这些规定有些是属于强制性的规范，公司章程必须依照法律的规定制定，以保证其合法性。《公司法》上还有不少任意性规范，这些规范较为系统、合理，可以为公司章程的制定提供一个标准。如公司章程中关于公司组织机构、职权、议事规则等事项的规定，可以完全根据《公司法》的规定来设计制定，这既简便可行，又可做到合法、周密、明确。

　　(三)制定公司章程，必须充分结合本公司的具体情况

　　《公司法》的规定只是为公司章程的制定提供了基本要求和框架，它还需要根据拟设立公司的具体情况去充实具体内容。在现实经济生活中，即使同属于有限责任公司，公司与公司间的差异也很大。如有两个股东组成的注册资本为10万元的服务公司，与有40个股东组成的注册资本数百万元的公司相比，情况就迥然不同。因此，制定公司章程，要结合本公司的具体情况来进行。如在上例中前一个公司就完全没有必要设立董事会和监事会，只要设立执行董事和一至两名监事即可;而后一个公司就应当建立起完善的董事会和监事会，并具体规定其议事规则和表决程序。公司章程不仅是股东和公司组织机构的内部行为准则，而且对外也具有公示效力。一个成功的公司，应该是一个个性鲜明的公司，而公司的个性最主要体现在其章程的具体规定中，并通过章程为外界所了解。所以，一部不考虑本公司具体情况的公司章程，即便它在法律上是有效的，事实上也使公司获得了登记，但它绝不是一部好的章程。

　　(四)制定公司章程，必须注意体现全体股东的意志

　　有限责任公司具有较强的人合性，公司的成功往往是基于股东间的通力合作。全体股东同心同德，才能将公司经营管理好。为实现这个目标，就应当在制定公司章程时，注意体现全体股东的意志。各个股东依照公司章程所享有的权利和承担的义务，应当公平、合理。制定公司章程要特别注意保护中小股东的权益，以防出现大股东独断专行，操纵公司，损害其他股东利益的情形。只有这样，才能充分调动广大股东的积极性，公司也才有可能兴旺发达。

　　综上所述，章程作为公司组织和活动的根本准则，既是一种重要的权利约束机制，也是一种重要的权利授予和救济机制。公司法的规定适用于所有公司，确立的是一般规则，只有将公司法的一般规则与公司自身的客观实际结合起来，制定出内容具体、权利制衡、针对性和操作性强的公司章程，确立公司内部公开、公平、公正的“游戏规则和博弈机制”，才能为公司健康发展打下坚实的制度基础。